Банковская гарантия по ФЗ-223

При заключении контрактов для нужд госкомпаний и организаций с участием государства используется банковская гарантия по ФЗ-223 от 18.07.2011 г. Этот федеральный закон регулирует закупки товаров и услуг отдельными видами юридических лиц. Предусмотренная им банковская гарантия выступает в качестве обеспечения и позволяет избежать убытков при уклонении исполнителя от договорных обязательств.

 Что представляет собой банковская гарантия

Под банковской гарантией в закупках по 223ФЗ понимают трехсторонний договор по обеспечению обязательств между заказчиком, исполнителем (поставщиком) и банком. Его смысл в том, что если исполнитель или поставщик нарушит условия договора с заказчиком и не исполнит возложенные на него обязательства, то банк обязуется выплатить последнему денежную компенсацию. Таким образом, банк выступает поручителем исполнителя и компенсирует потери заказчика, что защищает компанию-заказчика от потери всех денег при срыве контракта. Услуга по обеспечению исполнения контракта не бесплатна – банк берет за нее комиссию, которую платит поставщик. Заключить такой трехсторонний договор можно не с любым банком, а только с включенным в реестр банковских гарантий по ФЗ-223. Без него невозможно участвовать в торгах, инициируемых госкомпаниями.

Кто может быть заказчиком по ФЗ-223

Компании-поставщики и подрядчики обязаны предоставлять банковскую гарантию при участии в торгах, заказчиком товаров и/или услуг в которых выступает:

• Компания с более чем 50%-ным участием государства;
• Представители естественных монополий (РЖД, нефте-, энерго- и газодобывающие и перерабатывающие компании, а также их подразделения);
• Юрлица, специализирующиеся на лицензируемых видах деятельности;
• Бюджетные учреждения любого уровня.

При заключении контрактов с коммерческими компаниями банковская гарантия по закону не требуется, но по желанию заказчика может стать одним из обязательных критериев выбора подрядчика.

Значение банковской гарантии для каждой стороны договора

Заключение договора банковской гарантии предусмотрено не только положениями ФЗ-223, но и в ст. 329 ГК РФ, где она упоминается в качестве одного из способов обеспечения контракта. Ее условия диктует заказчик. Такие обеспечительные меры имеют следующее значение для каждого из участников:

• Поставщик, подрядчик, исполнитель как сторона договора банковской гарантии подтверждает свою платежеспособность, порядочность, укрепляет доверие и репутацию и расширяет круг клиентов.
• Заказчик получает защиту от риска убытков. При несоблюдении исполнителем условий основного контракта, заказчик получает гарантированную компенсацию от банка.
• Банк зарабатывает комиссию в виде процентов от суммы гарантированной выплаты и расширяет клиентскую аудиторию.

Таким образом, банковская гарантия для обеспечения заявки по ФЗ-223 выступает показателем добросовестности еще до определения победителя торгов. Компании-однодневки, заинтересованные в получении быстрых денег, не будут тратиться на услуги банка.

Какие гарантии предусмотрены в ФЗ-223

Закон о банковских гарантиях 223-ФЗ предусматривает три вида обеспечительных мер:

• Для обеспечения заявки на торги. Оформление договора с банком для подачи заявки на торги говорит о твердом намерении исполнителя участвовать в конкурсе и возможности подтвердить свою платежеспособность. Заказчик в этом случае защищен от срыва контракта и одностороннего изменения его стоимости исполнителем.
• Для получения аванса. Банковская гарантия на авансовый платеж обеспечивает целевое использование последнего. Если исполнитель потратит аванс на не договорные цели и утратит возможность исполнить принятые обязательства в силу неплатежеспособности, заказчик получит компенсацию от банка и минимизиоует убытки.
• Для заключения договора подряда. В случае срыва срока сдачи работ, их низком качестве и возникновении форс-мажорных обстоятельств, затягивающих исполнение, заказчик может получить компенсацию от банка. Она покрывает все убытки заказчика.

 При работе с госкомпаниями, которые все договора с поставщиками и подрядчиками заключают через торги, договор банковской гарантии может быть заключен на любой стадии: при подаче заявки на участие, при заключении договора, перед получением аванса. Но, чаще всего по ФЗ-223 банковская гарантия используется для торгов.

Требования по банковской гарантии по 223 ФЗ

Закон о банковских гарантиях 223 ФЗ не предусматривает жестких требований по их оформлению и содержанию. Условия диктует заказчик и часто дублирует те же требования, что и в ФЗ-44. В результате сложилась практика того, что именно должна содержать банковская гарантия по ФЗ-223.

Обязательных пунктов несколько:

• Дата ее выдачи;
• Указание всех участников: гаранта, бенефициара и принципала;
• Их регистрационные данные и банковские реквизиты;
• Обязанности каждой из сторон;
• Срок действия договора о банковской гарантии;
• Сведения о тендере, для которого необходима БГ;
• Максимальная сумма выплаты при наступлении гарантийного случая;
• Точная формулировка обеспечиваемого обязательства;
• Условия получения компенсации.

Сумма выплаты обычно равна сумме обеспечения контракта, но может быть установлена заказчиком и в другом размере. Например, процент от максимальной цены, указанной в тендерной документации. Банковская гарантия может только безотзывной, даже если об этом ничего не сказано в самом договоре. Заказчик рассматривает и принимает решение по акцепту БГ в течение 3-х дней.

Положение о закупке в рамках ФЗ-223

Закон о банковских гарантиях от 18.07.2011 г. регламентирует только общие принципы проведения торгов для нужд госкомпаний. Каждый заказчик самостоятельно разрабатывает положение о закупке. Оно призвано регулировать следующие моменты:

• Планирование закупки;
• Требования к поставщикам и подрядчикам;
• Документы для заключения контракта с победителем;
• Выбор банка из специального реестра БГ.

Банк в качестве гаранта исполнитель может выбрать из списка, опубликованного в тендерной документации. Если по каким-то причинам заключение договора ни с одним из них не устраивает исполнителя, он может согласовать с заказчиком другой.  Заключить договор с ним можно только после одобрения последнего.

Положением о закупке может быть предусмотрено изменение суммы выплаты по БГ при прошествии определенного срока или в случае какого-то ЧП. Это условие также согласовывается со всеми тремя участниками.

С каким банком можно заключить договор

Не каждый банк предоставляет банковскую гарантию по ФЗ-223. Жесткие требования и условия такого договора в законе не прописаны, поэтому теоретически на роль гаранта может претендовать любое российское кредитно-финансовое учреждение. Но, есть другая сторона – позиция бенефициара. В этом качестве по ФЗ-223 выступают госкомпании или организации с участием государства не менее 50%. Они в свою очередь работают не с любыми банками, а только из официально утвержденного реестра.

Если выбранный банк в нем не значится, по закону он может быть гарантом, но бенефициар может отказаться с ним сотрудничать. Поэтому, если условия банка из официального реестра гарантов не устраивают принципала, он вправе предложить свой вариант, но заранее согласовать его с бенефициаром. Последний вправе установить свои критерии выбора банка. Это может быть стаж работы банка и/или размер его уставного капитала.

Таким образом, обязательных требований к банку-гаранту всего два:

• Наличие лицензии на осуществление банковской деятельности;
• Соответствие критериям бенефициара.

С официальным реестром банков-гарантов можно ознакомиться на сайте Минфина, который и утвердил его. Его можно найти в разделе «Деятельность», подразделе «Контрактные системы».

Требования к бенефициарам и принципалам

В роли принципала (исполнителя, поставщика, подрядчика), заключающего договор банковской гарантии для участия в тендере может выступать любой ИП или юрлицо вне зависимости от вида и масштаба деятельности.

К бенефициарам по ФЗ-223 предъявляется ряд требований. В этом качестве могут выступать:

• Госучреждения и компания с госучастием не менее 50%;
• Структуры естественных монополий: нефтегазовые, энергодобывающие и снабжающие организации, РЖД и прочие монополисты;
• Компании, ведущие лицензируемую и прочую регулируемую деятельность;
• Бюджетные организации, приобретающие товары и услугу через торги за счет бюджетных средств, грантов и собственных средств.

Соответствие бенефициаров вышеуказанным требованиям, как правило, не проверяют. Это может сделать только банк-гарант. А вот о принципале собирают максимум информации. Это не прописано в законе, бенефициары действуют в рамках требования о должной осмотрительности.

Процедура заключения договора БГ с гарантом

Инициирует заключение договора с гарантом принципал – он платит за эту услугу. Поскольку в тендерах по ФЗ-223 могут участвовать абсолютно любые юрлица, ИП и самозанятые, то ограничений для принципала по организационно-правовой форме нет. Единственное требование – стабильная платежеспособность, обусловленная регулярной хозяйственной деятельностью. Банк обязательно проверяет движение по счетам за последние полгода и может затребовать дополнительные документы на свое усмотрение.

Процедура заключения договора следующая:

• Расчет суммы БГ, предоставление которой принципал может оплатить;
• Выбор банка-гаранта, соответствующего заявленным в тендере условиям;
• Подготовка заявления в банк и подбор приложений к нему. Их перечень в каждом учреждении свой. Обычно кроме заявления банк требует бухгалтерскую отчетность.
• Заключение договора и выплата комиссии по нему.

Условия выплаты комиссии и периодичность выплат у каждого гаранта своя. Это может быть разовый или периодические платежи. С момента подписания договора БГ считается действующей.

Итоговая сумма банковской гарантии

Итоговую сумму компенсационной выплаты, которую заказчик получит в случае неисполнения исполнителем возложенных на него обязательств, рассчитывают в виде процента от общей суммы тендерного контракта. Размер процента определяет заказчик.

На сумму, выплачиваемую по банковской гарантии, влияют следующие факторы:

• Доля покрытия убытка гарантийной выплатой;
• Срок договора БГ и ставка в процентах годовых;
• Финансовое положение сторон договора;
• Внесение депозита для частичной гарантийной выплаты.

От условий, прописанных в договоре банковской гарантии, не отступают, поэтому важно детально проработать его до подписания и подачи заявки на тендер.

Преимущества работы с банковской гарантией

Банковская гарантий по ФЗ-223 стала эффективным механизмом, упростившим взаимоотношения участников тендера и сторон заключенного по его итогам договора.

Преимущества:

• Условия БГ более выгодны, чем кредит для взноса на депозит в качестве обеспечения договорных обязательств;
• Возможность ее использования как для подачи заявки на тендер, так и для последующего заключения договора, получения и целевого использования аванса;
• Минимальные риски при оформлении банковской гарантии;
• Повышение доверия со стороны заказчиков, так как БГ выступает обеспечением от срыва сроков и прочих обязательств.

Банковская гарантия для обеспечения контракта по 223 ФЗ дает уверенность обеим сторонам во взаимном исполнении обязательств. Это эффективная страховка для заказчиков и инструмент, повышающий рейтинг и репутацию исполнителей.

Разница между БГ по ФЗ-223 и ФЗ-44

Положения ФЗ-223 предоставляют больше свободы заказчику в формировании требований к банковской гарантии и выдвижении собственных условий к исполнителю и гаранту. Оформление документов, их количество и содержание не регламентировано. ФЗ-44 более строгий – в нем намного больше обязательных условий для всех сторон.

Основные отличия банковской гарантии по ФЗ-44 от БГ по ФЗ-223:

• Внесение информации о ней в ИЕС;
• Выбор банка-гаранта только из спецреестра;
• Размер гарантии от 10% до 30% при сумме контракта свыше 50 млн. руб. (ФЗ-223 «разрешает» устанавливать любой процент).

Таким образом, по ФЗ-223 заказчику работать комфортнее, а исполнителю и гаранту проще с ним взаимодействовать.